Jakie były najważniejsze zmiany z 2023 roku w prawie z perspektywy branży marketingowej? Które wydarzenia i wyzwania były najważniejsze? Jakich zmian prawnych możemy się spodziewać w 2024 roku?
Prawo podsumowują i prognozują: Magdalena Korol i Katarzyna Świerkot-Chromik z Kancelarii Creativa Legal, Kamila Wasilewska z Kancelarii Prawnej RPMS Staniszewski & Wspólnicy.
(Kancelaria Creativa Legal)
(Kancelaria Creativa Legal)
(Kancelaria Prawna RPMS Staniszewski & Wspólnicy)
Tu przeczytasz pozostałe części podsumowania roku 2023.
Magdalena Korol, adwokatka i wspólniczka w Kancelarii Creativa Legal, prezeska fundacji Creativa Education
Katarzyna Świerkot-Chromik, radczyni prawna i starsza prawnicza w Kancelarii Creativa Legal
Rok 2023 w marketingu zdecydowanie nie był nudny, jeżeli chodzi o kwestie z prawem bardziej lub mniej związane. Kwestie prawne wpływały na działania agencji w szerokim zakresie, a także prowadziły niekiedy do niespodziewanych dla branży marketingowej reakcji odbiorców.
Najważniejsze zmiany prawne z 2023 r. z perspektywy branży marketingowej
Mimo że nowelizacji przepisów dla branży marketingowej nie był zbyt dużo, to ich wejście w życie miało spory wpływ na działalność wszystkich podmiotów w branży. Szczególnie należy wspomnieć o:
- wejściu w życie przepisów dot. wyrobów medycznych,
- obowiązku informowania o opiniach,
- nowych zasadach dotyczących informowania o obniżkach cen.
Wyroby medyczne – co jest wyrobem i jak to reklamować?
Od 1 stycznia wprowadzone zostały nowe zasady dotyczące wyrobów medycznych, w tym również ich reklamy. Nowe regulacje stanowiły wstrząs dla reklamy nie tylko branży medycznej, ale również branży beauty.
Głównym powodem była konfuzja dotycząca tego, czym jest wyrób medyczny, kiedy mówimy o reklamie wyrobu medycznego, a jeżeli już mówimy o tym, to jak to reklamować?
Wynika to z tego, że definicja wyrobu medycznego jest niezbyt przystępna dla osób niezwiązanych z prawem, a ustawa nie zawierała ścisłej definicji reklamy wyrobu medycznego. Wręcz przeciwnie, zasady dot. reklamy wyrobów medycznych mają być stosowane również do reklamy działalności gospodarczej lub zawodowej, w której wykorzystuje się wyrób do świadczenia usług.
Wyjaśniając pokrótce to zagadnienie, należy wiedzieć, że wyrobem medycznym jest każdy artykuł, który ma przewidziane zastosowanie medyczne, ale nie działa w sposób farmakologiczny, immunologiczny czy metaboliczny, czyli działa w sposób fizyczny. Do niektórych produktów niemających przewidzianego zastosowania medycznego stosuje się przepisy dot. wyrobów medycznych – w szczególności takich jak artykuły wykorzystywane w kosmetologii i medycynie estetycznej – lasery, sprzęt do liposukcji i lipolizy czy depilacji światłem.
Mówiąc zaś o zasadach prowadzenia reklamy wyrobów medycznych należy pamiętać, że reklama:
- nie może wprowadzać w błąd (w tym nie może wywoływać nieuzasadnionych oczekiwań co do efektów użycia wyrobów – a więc zdjęcia tzw. „przed” i „po” odpadają),
- nie może dotyczyć wyrobów, które są przeznaczone wyłącznie do użytku przez specjalistów,
- musi zawierać odpowiednie ostrzeżenia, takie jak: „To jest wyrób medyczny. Używaj go zgodnie z instrukcją używania lub etykietą.” lub „Dla bezpieczeństwa używaj zgodnie z instrukcją używania lub etykietą.”
Opinie – zweryfikowane czy nie?
Wielu klientów przed podjęciem decyzji o zakupie lub skorzystaniu z usługi zapoznaje się z opiniami innych kupujących. Stale rosnące znaczenie opinii publikowanych przez klientów może rodzić po stronie sprzedawcy pokusę „poprawiania” swojej pozycji poprzez wystawianie korzystnych opinii samemu sobie (oczywiście bez ujawniania tego). W niektórych przypadkach nie była to wyłącznie pokusa, a wręcz rzeczywistość – na co wskazują np. ostatnie decyzje UOKIK.
Implementacja dyrektywy omnibus, aby ograniczyć tego rodzaju działania, wprowadziła nałożenie na dostawców platform internetowych obowiązku informowania konsumentów o tym, czy dostępne na danej platformie opinie o produktach zostały zweryfikowane, a jeżeli tak – w jaki sposób?
Weryfikacji podlega jedynie fakt dodania opinii przez osobę, która rzeczywiście zakupiła produkt lub go używała. Oznacza to, że dostawca nie będzie musiał weryfikować prawdziwości samej opinii i wyrażonych w niej ocen. Nie oznacza to również, że nie wolno udostępniać opinii niezweryfikowanych – nadal jest to możliwe, ale konsument musi wiedzieć, że opinie nie zostały zweryfikowane.
Obniżki cen – kiedy, od czego i za ile?
Kto nie lubi promocji i obniżek cen? Czasem jednak ustalenie od ceny początkowej, czy zasad skorzystania z promocji było bardzo skomplikowane. Aby zwalczać te praktyki, polegające na „żonglowaniu” cenami (np. podwyższanie ceny przed datą promocji, aby w trakcie promocji cena wróciła do poprzedniej wysokości) wprowadzono nowy obowiązek.
Przedsiębiorca informujący klientów o obniżce ceny danego produktu lub usługi jest zobowiązany równocześnie poinformować ich o najniższej cenie tego produktu lub usługi w okresie 30 dni przed dniem wprowadzenia obniżki.
Mimo że wydaje się to proste, to prawidłowe informowanie o obniżkach cen spędzało sen z powiek nie tylko e-commerce, ale również marketingowcom, którzy mieli odpowiednio przygotować komunikację o promocji. Na szczęście w niedługim czasie UOKIK wydał szczegółowe wytyczne, które wyraźnie regulują jak informowanie o obniżkach powinno następować.
Najważniejsze wydarzenia i wyzwania z perspektywy prawnej w 2023 r. w branży marketingowej
Świat marketingu się nie nudził w 2023 r. Pomijając konieczność reakcji i dostosowania się do wskazanych powyżej zmian przepisów, mieliśmy do czynienia z kryzysami na scenie influencer marketingu, a także aktywnością organów ścigania w kontekście reklamy napojów alkoholowych.
Influencerzy – i jak teraz z nimi pracować?
Wydawało się, że po wprowadzeniu i okrzepnięciu rekomendacji UOKIK co do oznaczania reklam przez Influencerów, na rynku już niewiele może się zmienić. Jednak kryzysy wizerunkowe, które przetaczały się szerokim echem w mediach, zainteresowały nie tylko rzesze fanów, reklamodawców, ale również prawników.
Medialne doniesienia o:
- braku rzetelności w przedstawianiu swojej kariery, co zostało zdemaskowane przez reportera,
- niedopuszczalnych zachowaniach względem nieletnich,
- reklamach, w których influencerzy parodiują innych,
- bezprawnym wykorzystaniu wizerunku sławnych osób w reklamach,
sprawiły, że wciąż powracały pytania o rzetelność dziennikarską, ocenę zachowań pod kątem naruszenia dóbr osobistych czy prawa do wizerunku, odpowiedzialność za dobór influencerów do kampanii, czy zarządzanie kryzysem wizerunkowym z perspektywy prawnej.
Te kwestie były nie tylko najważniejszymi wydarzeniami roku 2023, ale również największymi wyzwaniami dla teamów prawnych w zamieszanych w kryzysy agencjach marketingowych i markach. Zaś dla tych niezaangażowanych w te kryzysy, istotną kwestią było wprowadzenie do swoich firm mechanizmów, które mają zminimalizować ryzyko wybuchu kolejnego kryzysu.
Napoje alkoholowe – reklamować, czy nie reklamować?
Przez cały rok pojawiały się kolejne doniesienia dotyczące wszczynania postępowań przed organami ścigania w sprawie nielegalnej reklamy alkoholu. Działalność policji i prokuratury skupiała się na mediach społecznościowych i nie oszczędzała ani marek alkoholowych, ani Influencerów, ani celebrytów.
Jak wiemy, reklama napojów alkoholowych (tj. publiczne rozpowszechnianie symboli i znaków towarowych brandów alkoholowych) jest zabroniona, w świetle ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi. Problematyczne jest jednak to, jak określenie „publiczne” jest interpretowane przez organy ścigania i sądy.
Z uwagi na fakt, że przez długi czas reklama internetowa napojów alkoholowych nie znalazła się na celowniku, to nie ma jeszcze wypracowanego orzecznictwa, w tych sprawach. A skoro dopiero teraz aktywność organów ścigania w tym temacie się zwiększyła – wiele podmiotów reklamujących napoje alkoholowe stanęło przed koniecznością przyjrzenia się swojej komunikacji marketingowej.
Sztuczna inteligencja – AI, yay or nay?
Korzystanie z generatywnych modeli sztucznej inteligencji było wyzwaniem nie tylko w zakresie obsługi tych programów, ale również pod kątem prawnym.
Dzieła AI nie stanowią utworu w rozumieniu prawa autorskiego i nie podlegają ochronie. Często jest to więc sprzeczne z potrzebami klientów agencji marketingowych, którzy chcą uzyskać prawa autorskie i możliwość wyłącznego korzystania z materiałów. Standardowe klauzule umowne tutaj nie zadziałają i pojawiała się konieczność tworzenia nowych umów, dostosowanych do korzystania ze sztucznej inteligencji.
To nie wszystko jednak! Nie należy zapominać, że same materiały wygenerowane przez sztuczną inteligencję mogą naruszać prawa autorskie. Wynika to z tego, że AI może wykorzystywać utwory, do których komuś przysługują prawa autorskie przy wykonaniu swoich dzieł.
Z tego względu każdy podmiot powinien weryfikować materiały, które „wychodzą” z AI właśnie pod kątem ryzyka związanego z ewentualnymi naruszeniami. A aby taka weryfikacja była przeprowadzana skutecznie i sprawnie – niezbędne było wprowadzenie odpowiednich procedur wewnętrznych, co dla wielu podmiotów było wyzwaniem.
Zmiany w prawie z perspektywy branży marketingowej, których możemy się spodziewać w 2024 r.
Główne zmiany w prawie, jakie nas czekają to wejście w życie unijnego rozporządzenia w sprawie jednolitego rynku usług cyfrowych (akt o usługach cyfrowych), nazywane pieszczotliwie DSA od angielskiej nazwy Digital Services Act.
Pod względem kompleksowości i wagi regulacji dla branży porównywane jest do RODO. Akt o usługach cyfrowych wchodzi w życie z pełną mocą w lutym 2024 r. Dotknie on głównie dostawców platform internetowych (takich jak social media czy marketplace), ale będzie miał również niebagatelny wpływ prowadzenie marketingu w Internecie.
Po pierwsze, DSA proponuje swoją definicję reklamy. Jest to informacja przeznaczona do propagowania przekazu osoby prawnej lub fizycznej, niezależnie od tego, czy w celach komercyjnych, czy niekomercyjnych, i prezentowaną przez platformę internetową na jej interfejsie internetowym za wynagrodzeniem konkretnie za propagowanie tej informacji.
Po drugie, jednym z obowiązków dostawców platform będzie oznaczanie reklam prezentowanych w ramach interfejsu internetowego, w sposób jasny, wyraźny, zwięzły i jednoznaczny oraz w czasie rzeczywistym. Oznaczenie to będzie musiało obejmować wskazanie:
- że dany materiał jest reklamą;
- w imieniu jakiej osoby fizycznej lub prawnej jest prezentowany;
- kto jest płatnikiem (jeżeli nie jest to ten sam podmiot, w imieniu którego reklama jest prezentowana);
- głównych parametrów wykorzystanych do określenia odbiorcy, któremu reklama jest prezentowana i w stosownych przypadkach, sposobu zmiany tych parametrów.
Po trzecie, niedozwolone będzie prezentowanie reklam opartych na profilowaniu z wykorzystaniem szczególnych kategorii danych osobowych, takich jak: pochodzenie rasowe lub etniczne, poglądy polityczne, przekonania religijne lub światopoglądowe, przynależność do związków zawodowych oraz dane genetyczne i biometryczne, dotyczące zdrowia, seksualności lub orientacji seksualnej. Zakazane będzie również profilowanie reklam, gdy odbiorcą usługi jest małoletni.
Jak widzicie, powyższe obowiązki i zakazy dotyczą głównie dostawców platform internetowych, ale mogą mieć wpływ na prowadzenie przez reklamy w związku z uniemożliwieniem korzystania z niektórych funkcji platform lub koniecznością dostarczenia większej ilości informacji platformom oraz odbiorcom.
Prawnicze przewidywania na 2024 r.
Trendy, które widzimy w branży marketingowej w 2023 r. w naszej ocenie raczej będą kontynuowane w 2024 r. Kwestia weryfikacji Influencerów do współprac może trochę stracić na znaczeniu, w związku z możliwą utratą nośności medialnej tematu kryzysów wizerunkowych influencerów. Nie sądzimy jednak, aby nagle temat reklamy napojów alkoholowych przestał być w kręgu zainteresowania organów ścigania, ani aby nagle branża marketingowa zrezygnowała z korzystania z AI. Jeżeli już, to przewidujemy przyłożenie wręcz większej wagi do tych tematów, a zatem konieczność przygotowania się branży marketingowej na wyzwania związane z wykorzystaniem sztucznej inteligencji, jak i na możliwą weryfikację ich podejścia do reklamy napojów alkoholowych.
Kamila Wasilewska, radca prawny
Kancelaria Prawna RPMS Staniszewski & Wspólnicy
Najważniejsze zmiany prawne z 2023 r. z perspektywy branży marketingowej
Zdecydowanie kluczową i najbardziej fundamentalną zmianą było wejście w życie przepisów Dyrektywy Omnibus, która definitywnie zakończyła erę wielkich przecen i wyprzedaży, zmuszając przedsiębiorców do ukazywania ceny sprzed 30 dni przed daną promocją czy obniżką. Wcześniejsze praktyki stosowane przez przedsiębiorców niejednokrotnie ujawniały nadużycie w postaci sztucznego podwyższania ceny przed promocją tylko po to, by obniżyć ją w ramach promocji do poziomu „normalnego”.
Najważniejsze wydarzenia i wyzwania z perspektywy prawnej w 2023 r. w branży marketingowej
Przede wszystkim była to implementacja wytycznych Dyrektywy Omnibus i wszelkie związane z tym trudności. Przykładowo na początku dywagowano czy interpretacja płynąca z Dyrektywy Omnibus odnosi się także do obniżek opartych o kody rabatowe dostępne dla wszystkich użytkowników. Sprawę rozwiązało wydanie przez UOKiK (w maju 2023 r.) wytycznych dotyczących sposobów na nowe prezentowanie ceny przy okazji promocji, wraz z przydatnymi schematami.
Innym dużym wydarzeniem było pojawienie się na rynku zaawansowanych chatbotów AI, które mimo chwilowego spadku zainteresowania, wciąż prężnie rozwijają się i przejmują kolejne sfery życia jako ulepszona wersja asystentów klienta, m.in. w instytucjach bankowych czy jako narzędzie usprawniające pracę. Wciąż oczekuje się na kompleksową regulację tej kwestii ze strony organów Unii Europejskiej, trwają bowiem prace nad pakietem aktu o usługach cyfrowych.
W dalszej kolejności należy wymienić prowadzoną z sukcesem „walkę” UOKiK z nieprawidłowościami związanymi z ukrytymi reklamami produktów w ramach treści tworzonych przez influencerów. Od czasu, gdy UOKiK wszczął postępowania przeciwko kilku z nich, transparentność, jeśli chodzi o reklamy influencerskie, znacznie wzrosła (przyczyniły się do tego nie tylko skuteczne działania urzędu, ale i wiele wskazówek prawnych jak podchodzić do tematu).
Ten sam Urząd podejmuje także walkę z tzw. dark patterns w sieci, co oznacza stosowanie takich praktyk, które wprowadzając w błąd, wymuszają pewne zachowania klientów, można tutaj wspomnieć o „chwaleniu” się liczbą pozytywnych, a w praktyce sztucznych opinii, wykorzystywaniem zegarów uciekających promocji, czy komunikowaniu, że za reklamą produktu stoi renomowany podmiot, np. lekarz, gdzie nie jest to prawdą.
Zmiany w prawie z perspektywy branży marketingowej, których możemy się spodziewać w 2024 r.
Przede wszystkim dalszego dostosowywania się rynku do wymogów Dyrektywy Omnibus, jak i dalszego rozwoju i coraz to bardziej kreatywnego zastosowania chatbotów i sztucznej inteligencji. Należy też spodziewać się zaostrzenia się walki o uwagę klienta z uwagi na rosnące nakłady na marketing. W 2024 r. będziemy obserwować także podejście branży lombardowej do nowej regulacji, gdzie reklamę lombardu zawężono do podmiotów uprawnionych do prowadzenia takiej – od 2024 r. – działalności regulowanej.
