Agencje reklamowe w ramach przetargów tworzą dzieła, w szczególności grafiki, hasła, prezentacje, czy strategie. Większość z nich stanowić będzie chronione prawem utwory. Jednak w postępowaniach przetargowych jak dotąd brak zasad, które pozwalałyby na ich należytą ochronę.
Czym jest utwór?
Definicję utworu zawiera ustawa 4 lutego 1994 r. „o prawie autorskim i prawach pokrewnych” (pr.aut.). Według jej treści za utwór uznaje się każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci. O ile interpretacja przesłanki działalności twórczej nie powinna nastręczać trudności, o tyle przesłanka indywidualnego charakteru wydaje się niejasna. W literaturze prawniczej oraz w orzecznictwie poświęcono wiele uwagi jej interpretacji. Ogólnie ujmując, „indywidualny charakter” utworu wiąże się z działalnością człowieka jako twórcy, który – jak stwierdził Sąd Apelacyjny w Gdańsku – „w procesie tworzenia nadaje utworowi niepowtarzalny charakter, przejawiający się w sposobie ujęcia tematu i w sposobie jego wyrażenia” [zob. Wyrok SA w Gdańsku z 30.09.2020 r., V AGa 74/19, LEX nr 3102186]. Częstokroć mówi się, że utwór zawiera „osobiste piętno twórcy”, co sprawia, iż charakter utworu jest niepowtarzalny [tak na przykład stwierdził Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 16.12.2020 r., V AGa 652/18, LEX nr 3112822].
W doktrynie odwoływano się także do tzw. „testu statystycznej jednorazowości”. Polega on na dokonaniu oceny prawdopodobieństwa, czy inna osoba mogłaby osiągnąć identyczny lub bardzo zbliżony rezultat. Konsekwencją przyjęcia, że prawdopodobieństwo to nie występuje lub jest niskie, powinno być uznanie dzieła za utwór w rozumieniu ustawy. Aktualnie panują różne zapatrywania co do tego, czy utwór powinien pozytywnie przejść wspomniany test. Idea testu statystycznej jednorazowości oddaje jednak sedno przesłanki „indywidualności”, mianowicie to, że utwór winien cechować się pewną dozą niepowtarzalności.
Nie oznacza to jednak, że utworami mogą być wyłącznie takie dzieła, które są przeznaczone do artystycznej kontemplacji. Przyjmuje się, że już tylko nieznaczny stopień spełnienia przesłanek „twórczości” oraz „indywidualnego charakteru” pozwala na uznanie dzieła za chroniony prawem utwór. Przeznaczenie dzieła nie ma znaczenia dla zakwalifikowania go do zbioru utworów i objęcia ochroną.
Warto także wspomnieć, że w ustawie o prawie autorskim wskazano takie dzieła, które utworami nie mogą być, a mianowicie: odkrycia, idee, procedury, metody i zasady działania oraz koncepcje matematyczne. Odnosząc do ofert przetargowych trzeba stwierdzić, że ochroną prawno-autorską będzie objęta prezentacja przetargowa, ale nie będzie nią objęty przedstawiony za jej pomocą pomysł.
Elementy oferty przetargowej
Firma zgłaszająca swoją ofertę do przetargu ponosi nie tylko ryzyko organizacyjne tego przedsięwzięcia. W ramach przetargu przedstawiane są materiały i koncepcje, które stanowią wytwór pracy intelektualnej wykonanej w celu przygotowania oferty. To z kolei generuje pole do nadużyć polegających na wykorzystaniu tych materiałów, czy pomysłów – także nadużyć dokonanych pośrednio, np. poprzez opracowanie przekazanych treści.
Na ofertę przetargową składają się różnego rodzaju materiały, przede wszystkim materiały graficzne, dodatkowo zwięzłe treści pisemne, a także idee przekazywane w czasie prezentacji. Choć oczywiście należy pamiętać, że każdy przypadek trzeba rozważyć indywidualnie, to duża część tych materiałów z reguły będzie stanowić utwory. W szczególności dotyczy to grafiki, jak i wspomnianej już prezentacji stanowiącej konkretny dobór slajdów cechujący się „autorskim” zamysłem.
Nieco inaczej wygląda kwestia haseł reklamowych. Zwykle są to proste wyrażenia, składające się z nieznacznej liczby słów. Jednak wkład twórczy w stworzenie takiej frazy, która odda ideę kampanii, jest niezaprzeczalny. Jednocześnie niektóre hasła zyskują niesłychaną rozpoznawalność, jak np. „Just Do It”, polski klasyk „Cukier krzepi”, lub z nowszych: „Prawie robi wielką różnicę”, czy „Chce się Ż”. Niestety, mimo że intuicja podpowiada, iż takie frazy mogą podlegać ochronie, wydaje się, że bardzo rzadko będą one cechować się takim stopniem indywidualności, by można je sklasyfikować jako utwory.
Ochrona elementów oferty przetargowej
Niestety w branży reklamy jak dotąd nie wypracowano złotych standardów dotyczących całości relacji pomiędzy firmą startującą w przetargu a potencjalnym zleceniodawcą. Wobec braku jakichkolwiek wyraźnych reguł, udział w przetargu wiąże się z ryzykiem nieuprawnionego wykorzystania fragmentów oferty. Jak zatem się zabezpieczyć przed nieuprawnionym wykorzystaniem elementów prezentacji, czy pomysłów?
Oczywiście w przypadku naruszenia autorskich praw majątkowych do utworów, twórcy przysługują roszczenia wskazane w art. 79 ustawy o prawie autorskim, w tym roszczenie o zaniechanie naruszeń.
Sytuacja jest jednak trudniejsza w przypadku przejęcia cudzego pomysłu. W celu zabezpieczenia się przed takim scenariuszem, idealnym rozwiązaniem byłoby podpisywanie umów już wstępnym etapie ofertowym, przykładowo umów o zachowaniu poufności, tzw. „NDA” – non-disclosure agreement. W praktyce może to jednak rodzić trudności organizacyjne, i nie być akceptowane przez klientów.
Wydaje się jednak, że można by argumentować, iż ochrona pomysłu czy haseł zgłoszonych w przetargu przysługuje na gruncie przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. „o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” (uznk). W takim przypadku elementy oferty należałoby uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa, którą – zgodnie z definicją art. 11 tej ustawy – są : informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
Biorąc pod uwagę fakt, że składana w przetargu oferta nie jest publicznie dostępna, lecz skierowana i wysyłana do konkretnego klienta – więc informacje w niej zawarte nie są powszechnie znane, a dodatkowo oferta zawiera informacje posiadające wartość gospodarczą dla firmy – wydaje się, że można argumentować, iż zawarte w ofercie treści mieszczą się w zakresie powyższej definicji. Niemniej trzeba zwrócić uwagę na wskazaną w art. 11 uznk konieczność podjęcia działań w celu trzymania ich w poufności. Wobec tego byłoby wskazane, by w ofercie zawrzeć klauzulę, iż treści przekazane w ramach oferty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu at. 11 uznk.
Podsumowując, wydaje się, że prawo daje agencjom reklamowym dostateczne narzędzia do ochrony oferty przetargowej. Niestety brak branżowych standardów co do relacji agencja-klient może prowadzić do nadużyć.
